Compte-rendu de l’ouvrage de Maurice BORRMANS, « Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours »

Attaque d’Alger par mer, le 29 juin 1830 par Théodore Gudin (1802 – 1880)

Rédigé par Myriam LAGHMOUCHE (OMIJ / Limoges – IREMAM / Aix-en-Provence
Doctorante histoire du droit)

« Le statut personnel, un modèle juridique français : le cas de l’Algérie à l’époque coloniale ». Compte-rendu de l’ouvrage de Maurice BORRMANS, « Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours », Mouton et Co, 1977, 708 pages, Paris, La Haye.

Le statut personnel dans les États du Maghreb fait l’objet d’une évolution depuis les débuts de l’entreprise coloniale. S’il pérennise l’application d’un droit religieux aujourd’hui, ceci est le fait d’un passé colonial.
Le statut personnel désigne le sort des biens à l’étranger d’une personne physique, à l’instar du statut réel qui désigne le sort des biens dans son lieu de résidence. Il s’agit d’une notion permettant l’émergence du droit international privé. Cette notion concerne le droit de la famille.1
Le législateur français utilise le terme statut personnel pour désigner la famille musulmane en Algérie.
Il s’agit de se demander comment aujourd’hui la loi musulmane est codifiée dans le droit des États du Maghreb. La question qui se pose est ainsi celle de savoir si le modèle juridique algérien en matière de statut personnel est issu de l’influence coloniale française allant du XIXe au XXe siècle ?
Avant la colonisation française qui commence en 1830, l’empire Ottoman fait déjà figure de domination en Algérie en ce qui concerne le droit, à partir de 1516. L’administration algérienne, le beylicat2, est assurée par la puissance ottomane. Celle-ci par ses fonctionnaires et représentants propose l’application du droit hanafite.
La famille arabe en Algérie obéit à un cadre religieux et coutumier. Elle est régie par les règles issues de l’islam malékite et hanafite en Algérie. C’est l’interprétation de la shari’a, la loi musulmane, qui en diffère.3 L’Islam malékite4 est le rite pratiqué par les Algériens alors que l’Islam hanafite5  est celui pratiqué par les Ottomans.
Le qâdî intervient pour tout acte concernant la formation et la dissolution du lien matrimonial. Il s’agit d’un juge en droit musulman, qui applique est interprète la shari’a, parfois c’est le juge français qui officie en ce qui concerne les litiges de droit des algériens. L’institution du qâdî se pérennise pendant la colonisation.
Par la convention de 1830, la France s’engage en Algérie à respecter les croyances des indigènes algériens.
La particularité de la justice coloniale se situe alors dans l’élaboration d’une jurisprudence influencée par des jurisconsultes anciens algériens interprétant la norme islamique, par exemple « Sidi Khalil apparaît déjà comme l’autorité incontestable en matière de droit musulman. Apparaît déjà comme l’autorité incontestable en matière de droit musulman ».6
C’est avec la colonisation française que les règles liées à la famille seront attachés au concept de statut personnel. Il faut alors s’appuyer sur la législation mis en place par l’administration coloniale de 1830 à 1962.
Dans un premier temps, dans le souci de préserver son assise coloniale, le législateur français pérennise l’application de la loi musulmane. C’est ce qui apparaît dans les législations françaises au début de l’ère coloniale notamment avec le sénatus-consulte de 1865.Les premières règles concernées par ces étapes sont les règles du statut personnel. Peu à peu, le statut personnel régit les règles juridiques liées à la formation et à la dissolution du lien matrimonial, le droit des successions, la famille, le patrimoine…
Le sénatus-consulte de 1865 permet aux musulmans algériens d’acquérir la citoyenneté française moyennant l’abandon de leur statut personnel. Le texte reconnaît ainsi que « l’indigène musulman » est français et qu’il continuera néanmoins d’être régi par la loi musulmane. Il peut être admis à servir dans les armées de terre et de mer. Il peut être appelé à des fonctions et emplois civils en Algérie ».
« Le sénateur Claude Alphonse Delangle insistait également dans son rapport sur ce point, selon lui, crucial : « Ainsi la religion musulmane autorise la polygamie, la répudiation, le divorce. Il en est de même de la religion juive. Il est bien entendu que l’exercice de tels droits sera interdit à l’indigène devenu citoyen français ». Dans cette perspective, citoyenneté française, respect du droit français et mariage monogame et indissoluble étaient intimement liés ».7

Dans un second temps, le colonisateur entreprend de codifier la loi en Algérie, dans un souci de compréhension du droit. C’est ce qui apparaît avec le premier code en Algérie, le code musulman algérien, puis plus tard avec les tentatives de codification du droit en Algérie puis la codification du droit de la famille en 1984.
L’exercice de la justice musulmane nécessite alors des aménagements et des modifications afin d’en être assurée.
Le 22 mars 1905, un arrêté du gouverneur général constitua une « commission de codification du droit musulman algérien », qui propose de formuler avec clarté et méthodiquement les principes de la loi musulmane.
Le projet prend la forme d’un code « le Code Morand », qui pense le droit musulman algérien. Celui-ci garantit à la justice musulmane une unité dans ses rites, coutumes et pratiques.
Marcel Morand dans les propos précédant l’avant-projet du Code Morand précise alors que « c’est en Turquie et en Égypte, c’est-à-dire en des pays musulmans et sur l’ordre de souverains musulmans qu’ont été faites les premières tentatives de codification de la loi musulmane. Elles ont abouti à la rédaction et à la promulgation de deux Codes : la Medjellat ou Code Civil ottoman et le Code égyptien du statut personnel et des successions ».
Le Code Morand se divise alors en trois livres traitant du statut personnel dont le mariage, sa formation, sa dissolution.
Claude Bontems dans son ouvrage « Le droit musulman algérien à l’époque coloniale : de l’invention à la codification » démontre que les tentatives de codification privées du droit musulman en Algérien se multiplient allant ainsi du projet d’Eyssautier, au code civil musulman de V. Meyssonnasse à la tentative d’ E. Norès .
Si le Code Morand n’est resté qu’en l’état de projet. Il est demeuré par la suite un exemple pour les essais de codification du droit.
Le premier projet est élaboré de 1963 à 1964 par plusieurs commissions, réunies dans cette perspective. Le Code Morand est adopté en plan de travail, les commissions ne parviennent pas à se mettre d’accord, notamment sur la question de savoir s’il faut percevoir la norme musulmane de façon traditionnelle ou moderne. Le projet n’aboutit pas.
Le deuxième projet est élaboré en 1966. Il s’agit d’un projet qui le restera, il apparaît alors que la famille reste un élément difficile à appréhender en droit.
Le Code de la famille est adopté en Algérie en 1984. Il est alors le résultat d’un équilibre entre pérennité et modernisation de la loi musulmane. « « L’attentisme » du législateur semble avoir eu pour origine les oppositions entre les « fondamentalistes » et les progressistes ».8 Le droit en Algérie demeure d’origine religieuse mais contient des inspirations de la présence française en Algérie. (( « Si, d’une part, le Code algérien de la famille du 9 juin 1984 est le premier du genre en Algérie, il s’insère, d’autre part, dans le vaste processus de codification du statut personnel que connaissent les pays arabo-musulmans depuis près d’un siècle. Or, dans ce domaine qui touche de très près au Coran, le texte fondateur de l’Islam, codifier apparaît déjà comme une innovation importante, puisque c’est interpréter en termes précis et en formules limitatives l’ensemble des dispositions juridiques de la loi islamique (Sharî’a) qui, jusque-là, restaient susceptibles de multiples interprétations par des méthodes plus ou moins souples de Vigtihâd des juges ».

1. Jean Hilaire., « Histoire du droit », 13ème édition, éditions Dalloz, 2013, 210 pages, Paris [↩]
2. Le beylicat étant le lieu où s’exerce le pouvoir du bey, un pouvoir mis en place en Algérie avant 1830. [↩]
3. Par exemple chez les Hanafites, « si la femme n’est pas pubère, le tuteur (walî) a le droit de la marier à qui il veut. Quand elle devient pubère (bâliga), on lui reconnaît le droit d’option (hiyâr) : selon sa volonté, elle confirme la décision du tuteur ou l’annule si son tuteur n’est ni son père ni son grand-père, car s’il est l’un ou l’autre, le droit d’option ne lui est pas reconnu. Alors que pour les Malékites, « Impubères et incapables sont contraints au mariage par le tuteur (walî mugbir), sans qu’une possibilité d’option leur soit reconnue, par la suite ». BORRMANS Maurice., « Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours », Mouton et co, 1977, 708 pages, Paris, La Haye, p.16. » [↩]
4.   Le Malikisme est un des quatre rites juridico-religieux de l’Islam orthodoxe, dont les adeptes se situent en Afrique du Nord. L’originalité de l’enseignement de l’iman Malik-ibn-Anas, né en 97 et mort en 179 de l’hégire. Le système juridico-religieux de Malik s’appuie sur le Coran, la tradition (Sunna) et l’Ijma’. Mohamed Ghalem., « L’Islam algérien avant 1830 : le Malikisme », Insaniyat / إنسانيات, n°31, 2006, p.63-70. [↩]
5. Le hanafisme est issu d’une école théologique islamique, issue de l’enseignement de l’imam Abu Hanifa qui naquit en l’an 80 et mourut en l’an 150 de l’hégire. MORAND Marcel., « Introduction à l’étude du droit musulman algérien », Jules Carbonnel, ancienne maison Bastide-Jourdan, 1921, Alger, 213 pages. [↩]
6. BONTEMS Claude., « Le droit musulman algérien à l’époque coloniale. De l’invention à la codification », Slatkine Erudition, Genève, 378 pages, 2014, p. 126. [↩]
7. Judith Surkis., « Propriété, polygamie et statut personnel en Algérie coloniale, 1830-1873 », Revue d’histoire du XIXe siècle, n°41, 2010, p. 27 à 48. [↩]
8. Babadji Ramdane, Mahieddin Nahas M., « Le Fiqh islamique, source non exclusive du droit de la famille en Algérie », revue internationale de droit comparé, volume 39 n°1, Janvier-mars 1987, p. 163 à 173. [↩]

Annick Richard

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